O que diz a Justiça nos casos de quem cultiva para uso pessoal?

Por Sergio Vidal para o Ganja Talks

Desde outubro de 2006 a lei brasileira sobre drogas mudou, buscando se alinhar a diretrizes mais humanitária e que reconheçam as pessoas que usam maconha ou outras drogas como cidadãos com direitos. Hoje, por lei, quem for flagrado cultivando qualquer planta psicoativa, incluindo maconha, apenas para seu uso pessoal, não pode ser preso, por nenhum período de tempo, nem mantido sob custódia, nem mesmo obrigado a se internar ou fazer tratamento compulsório. É claro que, como a maioria das leis, no Brasil, em cada região, estado, cidade ou bairro, ela é aplicada com os contornos locais e de diferentes maneira. Como sabemos, no nosso país, as desigualdades sociais, econômicas, dentre outras, se refletem também na seletividade da aplicação das Leis. O que quero dizer é que a lei sozinha, por si, não determinará a decisão dos magistrados que julgarão o caso.

Mas afinal o que diz a lei sobre o tema? 

Segundo as palavras exatas da Lei 11.343**:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Porém, a lei diz também que na hora do flagrante, quando as autoridades policiais entram numa residência e levam para a delegacia o cidadão, as plantas e todo o material do jardim, é ao delegado que cabe a decisão de, a partir das evidências encontradas, elaborar o inquérito concluindo com uma acusação direcionando o caso como tipificado no Art. 28 (condutas para uso pessoal), ou no Art. 33 (condutas para fins de comércio não-autorizado). Após conclusão do inquérito o delegado o encaminha à promotoria que decidirá se acata a denúncia e abre o processo ou se a arquiva.

Os critérios utilizados pelo delegado para distinguir quais condutas devem ser tipificadas no Art. 28 ou 33 da Lei não são precisos e dão margem para muita arbitrariedade por parte dos operadores da lei. Quando, na verdade, para definir se as condutas eram destinadas a consumo pessoal ou comércio dever-se-ia apenas ser exigido provas concretas da prática de mercância. Segundo a Lei:

§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Em caso de flagrante, se não há qualquer evidência que tipifique comprovadamente a conduta de venda à outra pessoa, o usuário que cultiva não pode ficar preso. Isso é o que diz a lei no papel, a parte teórica.

Mas na prática o que tem ocorrido?

Para entrar na residência de um cidadão a polícia precisa ter um mandado da justiça autorizando que haja umaa busca por provas de algum crime. Se a polícia tem o mandado, o correto, por lei, é que as plantas e tudo relacionado a elas e seu cultivo seja apreendido e o jardineiro deveria ser encaminhado imediatamente para um Juizado Especial, porém não conheço nenhum caso que tenha sido encaminhado imediatamente para o Juizado Especial, todos vão para delegacias especializadas em drogas. Se o delegado entende que o cidadão praticou condutas relacionadas com o Art. 28, consumo pessoal, ele presta o depoimento e assina o Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO. No depoimento fica registrado sua descrição dos fatos e suas respostas às perguntas do delegado para o inquérito. Após algum tempo o cidadão recebe em sua residência uma intimação com um endereço, data e horário no qual deve comparecer para responder em juízo às acusações do crime previsto no Art. 28, correndo o risco de ser sentenciado às penas descritas no começo deste artigo. Em todo caso, condutas relacionadas com o consumo pessoal, incluindo o cultivo esse fim, continuam sendo consideradas crime, mas jamais podem ser punidas com pena de prisão.

Se o delegado indicar no inquérito que as condutas praticadas pelo cidadão se referenciam ao Art. 33 o sujeito é então mantido preso até que haja o julgamento.

É importante destacar que o juiz que vai decidir sobre o caso tem acesso apenas às descrições do laudo da perícia técnica, que vai analisar o material apreendido, dos relatórios da polícia e dos depoimentos, incluindo aí o do réu. É fundamental que o cidadão acusado de qualquer crime só assine um depoimento que tenha sido redigido de uma forma coerente com o que realmente falou. Na hora do depoimento um escrivão digitará tudo do que for dito, mas sempre de forma resumida. É importante ficar atento então para ler o depoimento escrito com calma e solicitar alterações quando achar necessárias. É um direito do cidadão só assinar um depoimento que esteja semelhante ao que foi dito. É também direito se recusar a assinar o depoimento digitado, caso ache que ele não está sendo fiel ao que foi dito.

Toda essa descrição é o que deveria ocorrer se a lei fosse cumprida à risca. Se assim fosse, não importaria quantidade de plantas, presença ou não de balança, etc. Importaria apenas se há ou não provas de comércio. Se a lei fosse cumprida a risca os policiais que encaminham alguém à delegacia sob acusação de tráfico deveriam obrigatoriamente ter provas recolhidas de que havia comércio ilegal sendo realizado. Porém essa não é a realidade brasileira e, por aqui, muitos usuários têm sido mantidos presos por muito tempo antes de conseguirem provar que não realizam comércio. Uma deturpação absurda tanto da lei, como da lógica de que o ônus da prova é de quem acusa, pilar do que consideramos Justiça.

Para concluir é importante deixar claro que a regulamentação do cultivo de cannabis para uso pessoal é reconhecidamente uma das principais estratégias de Redução de Dano que pode e deve ser adotada como política pública pelos governos que estão verdadeiramente preocupados com a Saúde e Segurança de todos os seus cidadãos. Em diferentes países do mundo há uma grande tolerância e inclusive estímulo à esta prática através de leis mais tolerantes e decisões judiciais favoráveis.